ARBITRAGEM
DRA. CLAUDIA DAL MASO LINO
ADVOGADA
Especialista Direito Imobiliário e Arbitragem -FMU
ARBITRAGEM E CONDOMÍNIO: POSSIBILIDADES E LIMITAÇÕES
ARTIGO CIENTÍFICO
2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ARBITAGEM EM CONDOMÍNIO
Ataliba (1988)1
pontifica que os princípios são a chave e a essência de todo o direito,
pois não há direito sem princípios. As simples regras jurídicas de nada valem se não tiverem
apoiadas em princípios sólidos. E há princípios sólidos aplicáveis à arbitragem em
condomínio:
- Princípio da igualdade das partes (art. 5º, I, da Constituição Federal/1988 e
reproduzido, no âmbito processual no art. 125, inc. I do CPC, que intenta "assegurar às partes
igualdade de tratamento", no caso do condomínio, a igualdade do tratamento das partes visa o
bem comum e o interesse coletivo, e na arbitragem este princípio impositivo está ligado ao
princípio do contraditório, previstos no parágrafo segundo do art.21 da Lei 9307/96, e a
sentença arbitral será nula se for desrespeitado este princípio impositivo (art.32,VIII da Lei
9307/96).
- Princípio do contraditório (Art. 5o, inc. LV da CF/1988): terão o direito de se
manifestar para se defender no procedimento arbitral. No caso de arbitragem, basta dar
oportunidade para a outra parte se manifestar: trata-se de princípio impositivo, ligado ao
princípio do igualdade, ambos previstos no parágrafo segundo do art.21 da Lei 9307/96, e a
sentença arbitral será nula se for desrespeitado este princípio impositivo (art.32,VIII da Lei
9307/96).
- Princípio da Imparcialidade: o(s) árbitro(s) será(ão) independente(s) e imparcial(is) e
de preferência, especialista(s) no conflito levado a solução arbitral, porém, as partes podem
livremente nomear árbitro, ou árbitros de determinada instituição arbitral. Trata-se também de
princípio impositivo previsto no parágrafo segundo do art.21 da Lei 9307/96 e a sentença
arbitral será nula se for desrespeitado este princípio impositivo (art.32,VIII da Lei 9307/96).
- Princípio do livre convencimento do árbitro ou árbitros: também é um princípio
impositivo previsto no parágrafo segundo do art.21 da Lei 9307/96 e a sentença arbitral será
nula se for desrespeitado este princípio impositivo (art.32,VIII da Lei 9307/96).
1
ATALIBA, GERALDO. Artigo”mudança da constituição”,1988, RDP 86/181
- Princípio da autonomia da vontade, segundo Lemes (1997)2
: é muito importante na
arbitragem, mesmo não sendo princípio impositivo, levando-se em conta que, através deste as
partes poderão dispor quanto à via opcional de solução de conflitos pela arbitragem, desde
que preenchidos todos os requisitos da lei de arbitragem, não viole os bons costumes e a
ordem pública. A liberdade procedimental existente na escolha da instituição arbitral e
escolha do arbitro dentro da relação constante do regulamento da instituição arbitral
escolhida ou escolha de árbitro avulso; escolha da lei aplicável, seja material ou processual
(regras constam do regulamento da instituição, com, por exemplo, prazo para o arbitro
proferir sentença arbitral) desde que não viole os bons costumes e a ordem pública; escolha se
a decisão será de direito ou por equidade.:
“É mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a
faculdade das partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis
disporem quanto à via opcional de solução de conflitos (art.1 da LAB), até como será
desenvolvido o procedimento arbitral, no que permite a forma de indicação dos
árbitros (art.13 da LAB); a lei aplicável à arbitragem, seja material ou formal, desde
que não viole os bons costumes e a ordem pública(art.2, parágrafos primeiro e
segundo da LAB); se a decisão será de direito ou por equidade(art.2 da LAB);eleger a
arbitragem institucional(art.5 da LAB);prazo para o arbitro proferir sentença
arbitral(art.11, inciso III e 23 da LAB). Enfim, o principio da autonomia da vontade
atinge sua quinta-essência da Lei 9.307/96.” (LEMES, 1997, p.32)
Neste sentido, Carmona (2009)3
considera o princípio da autonomia da vontade
fundamental no procedimento arbitral dando liberdade as pessoas, as quais poderão
escolher o modo pelo qual os conflitos serão resolvidos na arbitragem e procedimento a ser
adotado pelos árbitros, caso seja escolhido pelas partes uma instituição arbitral:
“Autonomia da vontade. Ponto fundamental da arbitragem é a liberdade dos
contratantes ao estabelecer o modo pelo qual seu litígio será resolvido”.
(CARMONA,2009, p.64)
- Princípio da celeridade: os procedimentos solucionáveis pela arbitragem, se nada for
convencionado, deverão ser resolvidos no prazo máximo de 180 dias conforme disposto no
art.23 da Lei 9307/96;
2
LEMES, Selma Maria Ferreira. Artigo, Revista Advogado nº51, 1997,artigo arbitragem e princípios jurídicos
fundamentaris do direito brasileiro e comparado..p. 32 e 35.
3
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo um comentário a Lei nº9.307/96. 3ª ed., São Paulo: Atlas,
2009- comentário ao art.2 da Lei 9307/96.
- Princípio do devido processo legal e da tutela jurisdicional (Artigo 5º, LIV e LV,
ambos da Constituição Federal/1988 c/c art.21, parágrafo segundo da LAB): informa o
conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da
jurisdição. A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1.996, em seu Art. 21, determina a
observância de princípios impositivos que pressupõe o devido processo legal, respeitando a
liberdade das partes e garantindo sua não interferência no exercício da jurisdição arbitral, que
geralmente segue as regras do regulamento da instituição arbitral escolhida na convenção
arbitral.
- Princípio da garantia processual e do acesso ao Judiciário (Art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal/88 c/c arts.22, parágrafo 4º,31,32,33 parágrafo 3º da LAB),
"possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do
modo mais amplo possível [...]", assim, se na convenção de condomínio existe clausula
arbitral é de vontade coletiva que os conflitos condominiais sejam resolvidos pela jurisdição
arbitral, ao invés da jurisdição estatal e a arbitragem no condomínio não fere o art.5,XXXV da
CF/88, conforme entendimento da jurisprudência dominante.
- Princípio da segurança jurídica e da autonomia da cláusula compromissória – Art. 8,
parágrafo único da LAB; considerando o exposto anteriormente, confere às partes uma maior
segurança na solução de seus conflitos por arbitragem, assim, a nulidade do contrato não
contagia a convenção de arbitragem e reitera a supremacia das normas constitucionais, pois
que aplicadas a todo o ordenamento jurídico.
- Princípio da boa-fé: surgiu com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, e,
segundo afirma Lemes (1997)4
, este princípio sustenta o princípio da autonomia da vontade
que vincula à convenção de arbitragem, em qualquer das duas formas: cláusula arbitral ou
compromisso arbitral:
“Surge como corolário do princípio da autonomia da vontade(...)como
substrato o princípio da boa-fé o legislador outorgou caráter vinculante à convenção de
arbitragem.” (LEMES, 1997, p.32)
“Com efeito, no procedimento arbitral, os princípios do contraditório, da
igualdade das partes, da imparcialidade do arbitro e de seu livre convencimento são da
essência do procedimento e de inescusável aplicação(art.21, parágrafo segundo e 32, inciso
VIII da LAB).” (LEMES,1997,p.33)
4
LEMES. Selam Maria Ferreira. Artigo, Revista do advogado nº51. 1997. tema: arbitragem e princípios
jurídicos fundamentais do direito brasileiro e comparado.pág.32 a35.
A arbitragem em condomínio não pode ser obrigatória (Lei 9307/96) ou imposta, e,
sim, depende convenção arbitral na convenção do condomínio. Se o condômino for
compelido a se submeter ao procedimento arbitral, sem haver convenção arbitral, a arbitragem
será inconstitucional por ferir o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo poder
Judiciário e também, o principio da autonomia da vontade, tratando-se de limite a arbitragem
em condomínio .